¿Qué significa estar en una situación de fuerza mayor o caso fortuito en materia comercial?
Tomemos el caso puntual de los comercios que a partir de hoy tuvieron que cerrar sus puertas por 30 días, tal como fue ordenado por el Decreto Ejecutivo No. 500 del 20 de marzo de 2020, producto del Estado de Emergencia ocasionado por la pandemia del COVID-19. Algunos por ejemplo, tomarán la decisión de terminar anticipadamente el contrato con la empresa de limpieza, porque por el momento es un gasto innecesario, o querrán suspender temporalmente el contrato con el proveedor de insumos para retomarlo una vez se haya normalizado la situación. Es aquí, donde aplicaría la mencionada cláusula de fuerza mayor o caso fortuito, en la cual podrán apoyarse los comerciantes para mitigar las penalidades e indemnizaciones por daños y perjuicios, que pudiesen ocasionar las terminaciones anticipadas o las suspensiones temporales de los contratos.
Analicemos nuestra regulación. El código civil panameño en el artículo 34-D define: “Es fuerza mayor la situación producida por hechos del hombre, a los cuales no haya sido posible resistir, tales como los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, el apresamiento por parte de enemigos, y otros semejantes. Es caso fortuito el que proviene de acontecimientos de la naturaleza que no hayan podido ser previstos, como un naufragio, un terremoto, una conflagración y otros de igual o parecida índole”.
La situación si bien es producida por hechos del hombre, debe llenar la característica de que no sea posible ser resistida. Se trata de una actuación que produce un efecto de obligatoriedad o que simplemente no fuera previsible y no puedan resistirse a sus efectos.
Algunos aspectos a tomar en cuenta:
1- Solamente los contratos que se hayan firmado con anterioridad a la declaratoria de pandemia, y que contengan la cláusula de fuerza mayor o caso fortuito podrán ser considerados por parte de los empresarios para suspender temporalmente o terminar las relaciones comerciales. Los contratos que estaban por firmarse, no podrían incluir el coronavirus como fuerza mayor o un caso fortuito, en vista de que ya no es imprevisible.
2- En el caso de un contrato comercial regulado bajo ley de Panamá, que contenga como causal de terminación o suspensión la fuerza mayor, aun cuando no incluya específicamente la palabra «pandemia», dicha cláusula es igualmente válida, por los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, como lo es el cierre temporal de comercios y empresas de personas naturales y jurídicas, ordenada a través del Decreto Ejecutivo No. 500 del 19 de marzo de 2020, como consecuencia de la declaración de Estado de Emergencia declarado el 13 de marzo de 2020.
Para todos aquellos empresarios, que hayan decidido hacer uso de esta cláusula les recomiendo:
1- Verificar, en las cláusulas de terminación anticipada o suspensión temporal de contrato, el plazo con que deban realizar las notificaciones a sus clientes o proveedores.
2- En la notificación, hagan referencia al estado de emergencia declarado por el poder ejecutivo, y el fundamento de ley que ha ordenado el cierre de comercios, para que conste a manera de prueba que el motivo de la suspensión o terminación de contrato fue por causas de fuerza mayor.
3- Si se trata de una suspensión temporal, especificar el tiempo aproximado de duración, con opción a prórroga dadas las circunstancias.
4- Para los contratos que estén negociando o los que vayan a negociar en el futuro, además de incluir una cláusula robusta de fuerza mayor o caso fortuito, deberán incluir cláusulas específicas que puedan usarse como mitigantes de los riesgos producto de la crisis ocasionada por el coronavirus, o alguna otra situación similar.
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